En typ av fast köpeskilling som ofta används som ett alternativ till tillträdesbokslut vid företagsförvärv är så kallad locked box. Efter en nedgång under senaste lågkonjunkturen har de återigen ökat i användning i takt med att marknadsförhållandena stabiliserats. I denna artikel redogör Johan Berg för innebörden av locked box och vad parterna och deras rådgivare bör ha i åtanke när locked box-klausuler används.
Med locked box menas att köpeskillingen bestäms definitivt redan på avtalsdagen för transaktionen. Parterna kommer överens om en fast köpeskilling för aktierna som är ”låst”. Köpeskillingen baseras på historisk finansiell information utifrån ett så kallat referensbokslut, såsom till exempel det senaste årsbokslutet eller ett pro forma bokslut som tagits fram inför transaktionen. Det brukar sägas att överlåtelsen sker finansiellt på bokslutsdagen och legalt på tillträdesdagen. Någon justering för faktiska förändringar av till exempel eget kapital och nettoskuld under interimsperioden fram till tillträdet baserat på ett tillträdesbokslut sker alltså inte. I stället måste förändringar i balansposterna uppskattas och prognostiseras på ett korrekt sätt vid prisförhandlingarna inför förvärvet.
Detta ställer krav på att referensbokslutet är fullständigt, korrekt och representativt. Referensbokslutet ska helst ligga så nära i tiden som möjligt innan avtals- och tillträdesdagen. Locked box ställer vidare högre krav på att köparen utför en detaljerad och noggrann finansiell due diligence inför transaktionen för att uppväga säljarens informationsövertag. Köparen får inte någon ”andra chans” att korrigera felaktiga antaganden och står för risken om den förvärvade verksamheten utvecklas sämre än förväntat fram till övertagandet (men också fördelen av att det kan gå bättre än väntat). Köparen behöver även kontraktuellt skydd i överlåtelseavtalet mot värdeläckage och försämringar i det förvärvade bolaget under interimsperioden mellan bokslutsdagen och tillträdesdagen (så kallat leakage).
Skäl för och mot att använda locked box
Några uppenbara skäl för att använda locked box är att det är enkelt och förutsägbart. Parterna behöver inte lägga tid och resurser på att förhandla och komma överens om ett tillträdesbokslut och procedurer för justeringar av köpeskillingen efter tillträdet. Kostsamma tvister kan på så sätt undvikas efter att affären är genomförd. Locked box-klausuler har varit populära att använda i auktionsprocesser, särskilt när private equity-aktörer är säljare, eftersom det underlättar för säljaren att jämföra och analysera konkurrerande bud och att komma till ett snabbt avslut i processen. Locked box har typiskt sett ansetts vara säljarvänliga.
En nackdel med locked box är att det inte är lika exakt, och kanske rättvisande, som en justeringsmekanism. I tillträdesbokslut görs en avstämning av det förvärvade bolagets finansiella situation (den faktiska nivån på tillgångar, skulder och eget kapital) vid tillträdet, vilket ligger till grund för beräkningen av den slutliga köpeskillingen. Det kan vara svårt att på förhand göra en prognos över verksamhetens utveckling med hänsyn till både bolagsspecifika faktorer och omvärldsfaktorer, vilket måste göras vid en locked box. Det går inte heller alltid att med säkerhet veta i förväg när i tiden tillträdet kommer att ske (till exempel om myndighetstillstånd ska inhämtas). Den förvärvade verksamheten kan påverkas av säsongsvariationer och oförutsedda händelser. Locked box är därför lämpligast under stabila ekonomiska förhållanden. Säljaren kan också vid locked box möjligen ges mindre incitament att utveckla verksamheten i interimsperioden än om säljaren kan dra nytta av värdeutvecklingen genom en justeringsmekanism.
Regleringen i överlåtelseavtalet
För att ändå kompensera säljaren för resultatutvecklingen fram till tillträdet är det vanligt att denne ges rätt till en schablonuppräkning av köpeskillingen genom att en överenskommen räntekomponent tillämpas i överlåtelseavtalet. Det förekommer även hybrider mellan locked box och justeringsmekanismer för att ta hänsyn till utvecklingen under interimsperioden som kan bli förhållandevis komplexa att reglera och tillämpa.
Vad sedan gäller bestämmelserna om värdeläckage är dessa i regel av standardkaraktär. Utöver sedvanliga åtaganden (så kallade covenants), som att säljaren ska bedriva verksamheten på sedvanligt sätt fram till tillträdet, innehåller överlåtelseavtalet särskilda förbud mot utdelningar, värdeöverföringar, bonusar, management fees och dylikt till förmån för säljaren (och närstående) i tiden fram till tillträdet. Sådana åtgärder som får vidtas av säljaren ska uttryckligen framgå av överlåtelseavtalet (så kallade permitted leakage) och beaktas vid beräkningen av köpeskillingen. Köparen brukar eftersträva att kompenseras fullt ut beloppsmässigt, utan ansvarsbegränsningar för säljaren annat än möjligen tidsmässigt (ofta tre till sex månader efter tillträdet), vid brott mot bestämmelserna om värdeläckage. Det är också viktigt för köparen med omfattande och långtgående garantier avseende referensbokslutet i överlåtelseavtalet.
Sammanfattningsvis är locked box-mekanismer att föredra i stabila marknadsförhållanden med begränsad volatilitet som kan vara svår att prissätta på förhand. Locked box förutsätter att köparen ges möjlighet till en ordentlig finansiell due diligence och tillräckligt kontraktuellt skydd. Locked box representerar då ett attraktivt alternativ till justeringsmekanismer i tillträdesbokslut.
Johan Berg är advokat och delägare på Kompass Advokat AB.