Förbättrade ränteavdragsregler för företag? – En kritisk analys av SOU 2024:37

1.1 Allmänt

I slutet av maj lämnade 2021 års utredning om vissa internationella företagsskattefrågor sitt slutbetänkande SOU 2024:37 med förslag till förbättringar av reglerna om ränteavdrag i företagssektorn. I en tidigare artikel har jag presenterat slutbetänkandet samt de olika förslag som det innehåller.1 Här kommer jag att i ett fördjupande perspektiv analysera och diskutera utredningens slutsatser och förslag närmare. Den övergripande frågeställningen är om, och i vilken uträckning, som förslagen i slutbetänkandet innebär förbättringar av ränteavdragsreglerna.2

Frågan om begränsning av möjligheterna till ränteavdrag i företag har under senare tid främst uppmärksammats inom OECD:s och EU:s arbete med BEPS-projektet som en av flera åtgärder för att bekämpa skattebaserodering och vinstförflyttningar. Generellt sett är detta dock en mer vidsträckt problematik som aktualiserar en rad centrala skatterättsliga principer och som i grunden handlar lika mycket om skattemässig neutralitet mellan företagens finansiering med lånat eller eget kapital som om att bekämpa internationellt skatteundandragande.3

Utredningens uppdrag har dock inte varit att behandla frågan om ränteavdragsbegränsning i dess helhet, utan det rör sig om en avgränsad uppföljning av vissa delar av den lagstiftning som infördes genom 2019 års lagstiftning som ett led i genomförandet av skatteflyktsdirektivet (ATAD) i svensk rätt.4 I uppdraget har även ingått att beakta den internationella utveckling som skett efter ATAD, bland annat i form av den så kallade tvåpelarlösningen.

I slutbetänkandet refereras på några ställen till kommissionens pågående uppföljning av ATAD och den interimsrapport som denna hittills resulterat i. Efter det att utredningen lämnat slutbetänkandet har kommissionen initierat en breddad och mer omfattade utvärdering av direktivet inklusive dess bestämmelser om ränteavdragsbegränsning. Då utvärderingen eventuellt kan komma att påverka den fortsatta beredningen av förslagen i slutbetänkandet har jag valt att översiktligt belysa den i artikeln.

Jag kommer också att översiktligt belysa de remissynpunkter som lämnats på slutbetänkandet.

1.2 Den fortsatta framställningen

Artikelns disposition följer i stort sett dispositionen av den första artikeln. De olika frågor som omfattas av uppföljningen behandlas i separata delavsnitt. I inledningen till respektive avsnitt ges en kort sammanfattning av utredningens uppdrag, slutsatser och förslag. För en utförlig redogörelse för innehållet i slutbetänkandet hänvisas läsaren till min första artikel. I de två närmast följande avsnitten behandlas kortfattat kommissionens uppföljning av ATAD och dess bestämmelser om ränteavdragsbegränsning respektive huvuddragen i de synpunkter som lämnats vid remissbehandlingen. I ett avslutande avsnitt sammanfattas mina synpunkter på slutbetänkandet.

5.1 Allmänt

Utredningen har följt upp och analyserat rättspraxis avseende räntedefinitionen i 24 kap. IL samt även undersökt hur den bristande överenstämmelsen mellan säkringsredovisning i 14 kap. 8 § IL och de redovisningsmässiga reglerna kan åtgärdas.11

Slutsatsen är att det för närvarande inte finns något generellt behov av att förtydliga eller förändra räntedefinitionen, men att det kan bli aktuellt om större tillämpningsproblem skulle visa sig. För att klargöra när inkomster från fordringar som värderas med tillämpning av den så kallade effektivräntemetoden ska redovisas som ränteintäkter enligt 24 kap. IL föreslås att en särskild regel införs. Beträffande säkringsbestämmelsen anser utredningen att det visserligen finns ett behov av att anpassa bestämmelsen, men att detta bör hanteras inom ramen för ett samlat grepp på frågan om beskattning av säkringsarrangemang i ett annat sammanhang. En förtydligande bestämmelse föreslås dock om värdering till balansdagens kurs av derivatinstrument och säkrade poster som ingår i skattemässigt lager av finansiella instrument inte ska hindra att lagret tas upp till anskaffningsvärde.

5.2 Räntedefinitionen

Med tanke på den tid det tar att få fram vägledande praxis, även förhandsbeskedsvägen, kan uppdraget att se över räntedefinitionen tyckas väl ambitiöst. Detta är nu inte utredningens fel och den drar också den kloka slutsatsen att det bästa är vänta med en allmän översyn av räntedefinitionen till dess praxis hunnit utvecklas mer.

Förslaget om att införa en särskild regel för vissa fordringar värderade enligt effektivräntemetoden kan enligt min mening diskuteras från principiell synpunkt. Visserligen finns behov av att få klarhet för att underlätta den praktiska hanteringen, men då förslaget innebär att även amorteringar och avgifter kommer att behandlas som ränteutgifter innebär det ett klart avsteg från kriterierna på vad som utgör ränta så som dessa bedömts i HFD:s praxis. Även om en mer nyanserad och balanserad lösning skulle komplicera systemet är det inte självklart att ett sådant avsteg är motiverat; det presenteras till exempel ingen utredning om hur många företag som berörs.

Att det på grund av HFD:s restriktiva inställning till att besvara frågor av utredningskaraktär inte går att få klarhet förhandsbeskedsvägen känns inte som ett helt övertygande argument. Motsvarande problem existerar även på andra områden. Till exempel övervägdes mig veterligen inga lagstiftningsingripanden under den långa tid då HFD inte besvarade förhandsbesked om 2013 års riktade ränteavdragsbegränsningsregler trots omvittnad osäkerhet för berörda företag och tydliga hanteringsproblem med dialogfrågor hos Skatteverket.

Utredningen bedömer att den föreslagna bestämmelsen går att förena med OECD:s rekommendationer och ATAD, men utvecklar inte detta närmare.12 Även analysen av förslagets förenlighet med statsstödsreglerna förefaller något grund. Man konstaterar också att man haft begränsad information om hur frågan behandlas i andra länder. Utan att direkt ifrågasätta utredningens slutsatser i dessa avseenden är min uppfattning att dessa aspekter kan behöva utredas ytterligare om man ska gå vidare med förslaget.

5.3 Bestämmelserna om valutasäkring

När det gäller bestämmelserna om valutasäkring är det något förvånande att översynen av säkringsbestämmelserna alls inkluderades i utredningens uppdrag. Det är sant att värderingen av fordringar och skulder kan ha konsekvenser för räntedefinitionen, men problematiken med säkringsarrangemang i redovisningen och vid beskattningen är betydligt mer omfattande och komplex än så. Jag kan inte annat än att instämma i utredningens slutsats att ett helhetsgrepp bör tas på problematiken i ett annat sammanhang och tror dessutom att det brådskar. Den föreslagna förtydligande bestämmelsen framstår i och för sig som motiverad.

6.1 Allmänt

Genom det föreslagna systemet med beräkningsenheter ska de nuvarande reglerna om kvittning av positiva och negativa räntenetton samt möjligheten till utjämning av avdragsunderlag med hjälp av koncernbidrag ersättas med en gemensam beräkning av räntenetton och avdragsunderlag för de företag som ingår i enheten.13 Ett gemensamt avdragsutrymme ska beräknas på gruppnivå och i princip kunna fördelas fritt inom enheten med den begränsningen att ett företags avdrag inte får överstiga det egna negativa räntenettot. Systemet ska vara obligatoriskt för de företag som uppfyller förutsättningarna för att ingå i en enhet, vilket innebär att de (utan dispens) måste kunna lämna eller ta emot koncernbidrag från varandra. Enligt förslaget ska avdragsbegränsningen tillämpas före avdrag för lämnade koncernbidrag och avdrag för tidigare underskott. De nuvarande spärreglerna vid ägarförändringar – som helt kan utsläcka rätten att utnyttja kvarstående negativa räntenetton – behålls för att förhindra skattebetingade transaktioner. Dessutom föreslås att den nuvarande sexåriga tidsbegränsningen för rullning av kvarstående negativa räntenetton slopas samtidigt som ett årligt obligatoriskt fastställelseförfarande för sådana netton införs.

6.2 Förenkling och undvikande av omotiverade effekter

Systemet med beräkningsenheter kommer att göra ett komplicerat regelverk något mindre komplicerat. Det åtgärdar de konstaterade bristerna med omotiverade begränsningseffekter på koncernnivå och koncernbidragens motstridiga användning för utjämning av avdragsunderlag respektive resultat. Att beräkningen av avdragsunderlaget nu kan frikopplas från koncernbidragen och tidigare års underskott är mycket välkommet. En annan positiv sak är att vissa justeringsregler kan avskaffas, bland annat de i efterhand införda komplicerade reglerna om utökat underskottsavdrag. Kravet på koncernbidragsrätt för att ingå i en beräkningsenhet är som utredningen anför följdriktigt med hänsyn den resultatutjämnande effekt som kan följa av den gemensamma beräkningen och kan också avhålla från att företag med negativa räntenetton hålls utanför enheten för att optimera avdragsmöjligheterna. Som jag strax återkommer till kan dock koncernbidragskravet diskuteras från unionsrättslig synpunkt.

6.3 Handelsbolag och kommanditbolag inkluderas inte

Enligt dagens regler omfattas handelsbolagen och kommanditbolagen av ränteavdragsbegränsningen för att förhindra att de utnyttjas för skatteplanering. Av förenklingsskäl sker beräkningen i handelsbolaget, men kvittning av räntenetton och avdragsunderlag mellan bolaget och dess delägare är inte tillåtet. Inte heller i det förslagna systemet kommer en sådan kvittning vara möjlig då handelsbolag och kommanditbolag inte ska kunna ingå i en beräkningsenhet, trots att utredningen anser att det vore materiellt riktigt att inkludera dem.

Utredningen bedömer att det inte finns någon risk för kringgående om dessa företag lämnas utanför systemet med beräkningsenheter, men anser det svårt att överblicka konsekvenserna i fall de skulle inkluderas.14 De skäl som utredningen anför till stöd för att inte inkludera dem i systemet – möjligheterna att styra över vilka handelsbolag som ska ingå i enheten genom strategisk avyttring av andelar till utomstående, svårigheterna att utforma reglerna så att de blir förenliga med EU-rättens diskrimineringsförbud och behovet av särskilda regler för att hindra skattearbitrage – ska definitivt inte underskattas. Men frågan är om dessa problem verkligen är så stora att även helägda handelsbolag och kommanditbolag bör lämnas utanför systemet vid en avvägning mot de negativa konsekvenser detta har i form av bristande neutralitet och asymmetri för verksamheter som bedrivs i denna företagsform, framför allt inom fastighetssektorn.15 En fördjupad konsekvensanalys kan här behöva göras. Ytterligare en aspekt är om unionsrättens likabehandlingsprincip kräver att denna företagskategori inkluderas. Som utredningen konstaterar ligger emellertid handelsbolagens skattesituation utanför utredningsuppdraget.

6.4 Särskilt om koncernbidragskravet från EU-rättslig synpunkt

6.5 Oförändrade spärregler

Att behålla spärreglerna för ägarförändringar oförändrade kan vara motiverat för att förhindra skattebetingade transaktioner med kvarstående negativa räntenetton. Det är oklart hur stort behovet är av sådana regler, men som utredningen noterar torde behovet öka om systemet med beräkningsenheter införs och tidsbegränsningen för att rulla negativa netton framåt slopas. Vad som kan diskuteras är enligt min mening den närmast drakoniska effekten att räntenettot alltid faller bort i sin helhet, vilket skiljer sig från effekterna av beloppsspärren och koncernbidragsspärren vid underskottsavdrag. Behovet och utformningen av spärreglerna måste vägas mot denna effekt i form som kan försvåra omstruktureringar och företagsöverlåtelser, även om undantaget för ägarförändringar i koncern kommer att finnas kvar. Frågan kan lämpligen följas upp av Skatteverket och utredas vidare i samband med en heltäckande översyn av spärreglerna för underskottsavdrag i 40 kap. IL.

6.6 Evig rullning och obligatoriskt fastställelseförfarande

Även förslaget att slopa tidsgränsen för rullning av kvarstående negativa räntenetton är välkommet. Det överensstämmer med vad som är tillåtet enligt direktivet och vad som gäller i de flesta andra jämförbara medlemsstater. Att denna lösning inte valdes redan i 2019 års lagstiftning torde främst förklaras av bristen på tid och resurser. Inget av de skäl mot att tillåta evig rullning som utredningen identifierar har enligt min mening någon större bärkraft. Att fastställa de räntenetton som ska få rullas redan vid uppkomsten är nödvändigt om kontrollen av rätten till avdrag ska kunna upprätthållas, trots att det är osäkert om alla fastställda netton verkligen kommer att utnyttjas.

6.7 Bör gruppregler övervägas på nytt?

Ett alternativ till det föreslagna systemet med beräkningsenheter skulle eventuellt kunna vara de gruppregler som får införas enligt ATAD artikel 4.5 och som baseras på förhållandet mellan eget kapital och totala tillgångar respektive mellan EBITDA och externa räntekostnader i företagsgruppen. Vid tillkomsten av 2019 års regler framfördes önskemål om sådana regler från flera tunga remissinstanser.26 Regeringen valde emellertid att avstå med hänvisning till den generella skuldsättningen i bolagssektorn, skyddet för bolagsskattebasen, tillämpningssvårigheter vid fastställandet av gemensamt avdragsunderlag för koncerner samt behovet att även göra undantag för fristående företag. Det har inte ingått i utredningens uppdrag att överväga införandet av gruppregler. I betänkandet konstateras dock att det av kommissionens interimsrapport från år 2020 om genomförandet av ATAD framgår att åtta medlemsstater infört gruppregler avseende eget kapital och sex medlemsstater gruppregler avseende EBITDA/externa räntekostnader. Det noteras också att sådana regler finns i Finland och Irland. Enligt min mening finns det anledning att åter överväga införandet av gruppregler med hänsyn till de svenska koncernernas internationella konkurrenskraft samt de unionsrättsliga oklarheter som är förknippade med koncernbidragskravet. Detta kan lämpligen ske när resultatet av kommissionens nya utvärdering av ATAD föreligger.

8.1 Allmänt

Utredningen anser att möjligheten enligt ATAD artikel 4.4b att göra undantag från den generella avdragsbegränsningen för vissa offentliga infrastrukturprojekt inte bör utnyttjas i den svenska lagstiftningen. Man hänvisar till att det inte finns något egentligt behov av ett sådant undantag och att detta skulle innebära försämrad neutraliteten i skattesystemet, kräva komplicerade regler och öka risken för skattearbitrage. Vidare anförs att endast ett begränsat antal företag skulle ha nytta av undantaget och att det är oklart hur effektivt detta skulle gynna sådana investeringar. I enlighet med utredningsdirektiven lämnas ändå ett förslag till en särskild undantagsbestämmelse.

8.2 Behovet av en undantagsbestämmelse

Att det föreligger ett stort behov av investeringar i infrastruktur i Sverige torde vara uppenbart. Utredningens argument mot att införa ett undantag för vissa infrastrukturprojekt är dock enligt min mening inte helt övertygande. Resonemanget om det ringa behovet av ett undantag kan förefalla bestickande, men står i motsättning till de önskemål som framfördes från berörda aktörer i samband med tillkomsten av 2019 års lagstiftning.27 Att döma av de lämnade remissynpunkterna, där en rad instanser påtalat behovet av en möjlighet till undantag i svensk rätt, kvarstår dessa önskemål.

Att ett undantag kan försämra neutraliteten i stort och komplicera systemet och dess tillämpning ligger i sakens natur. Samtidigt är detta en valmöjlighet som erbjuds av ATAD, och som uppenbarligen ansetts värdefull av den klara majoritet bestående av 19 medlemsstater som – om än med något olika utformning i den nationella lagstiftningen – valt att utnyttja det. Mot den bakgrunden bör inte heller signalvärdet av ett undantag för infrastrukturprojekt i det svenska skattesystemet underskattas. Risken för skattearbitrage bör kunna hanteras om undantaget som det föreslås utformas så att det inte omfattar interna lån.

8.3 Statsstödsfrågan

Enligt utredningens bedömning är det föreslagna undantaget förenligt med statsstödsreglerna i EU-rätten genom att det utformats så att selektivitetskriteriet i dessa regler inte är uppfyllt. Det saknas utrymme i denna artikel för att närmare diskutera utredningens analys och slutsatser i detta avseende. Resonemanget förefaller övertygande, men den nyligen meddelade Apple-domen visar att bedömningen av just selektivitetskriteriet kan bjuda på överraskningar.28 Det avgörandet gällde visserligen en helt annan fråga, men aktualiserade samma analysmetod som utredningen använder sig av. Generellt torde dock acceptansen vara större när det som här är fråga om en direktivbaserad bestämmelse.

8.4 Den föreslagna bestämmelsen

Som utredningen konstaterar ger ATAD, liksom rekommendationen för BEPS Åtgärd 4, begränsad vägledning när det gäller utformningen av undantagsbestämmelsen och innebörden av olika begrepp i denna. Den föreslagna utformningen av bestämmelsen, där de flesta kraven för undantag framgår uttryckligen av lagtexten kompletterat med exempel i förarbetena, framstår enligt min mening som välavvägd. De negativa effekterna i neutralitetshänseende som undantaget innebär dämpas av att det inte begränsats till vissa former av infrastruktur och företag. Att undantag inte ska kunna medges för ränteutgifter på interna lån, liksom att blandad verksamhet och finansiering i princip inte ska vara tillåten, torde väsentligt minska risken för att undantaget ska utnyttjas för skatteplanering.29 Det föreslagna förfarandet med obligatorisk förhandsprövning hos Forskarskattenämnden för att få tillämpa undantaget kan som framkommit vid remissbehandlingen möjligen vara något kontroversiellt, men framstår enligt min mening som ändamålsenligt och ägnat att säkerställa en kvalificerad bedömning.

9.1 Allmänt

Frågan om de riktade begränsningsreglernas förenlighet med unionsrätten kan beskrivas som något av en neverending story som pågått alltsedan den första versionen av reglerna infördes 2009. Den har bedömts i åtskilliga förhandsbesked och domstolsavgöranden samt även varit föremål för ett långdraget överträdelseförfarande. Den har dessutom lämnat avtryck på andra rättsområden.30 Efter utgången i Lexel år 2021 såg det ett tag ut som om vägs ände var nådd, men sista ordet var inte sagt. I förhandsavgörandet C-585/22 X BV som avgjordes av EU-domstolen den 4 oktober 2024 nyanserades rättsläget ytterligare.31

Målet rör den fråga som inte besvarades riktigt klart i Lexel, nämligen huruvida en lånetransaktion som sker på marknadsmässiga villkor någonsin kan utgöra ett sådant ”rent konstlat upplägg” som i EU-domstolens praxis ansetts kunna motivera inskränkningar i etableringsfriheten och, i så fall, om även belopp som motsvarar marknadsmässig ränta kan bli föremål för begränsning. Frågan ställdes inte på sin spets i Lexel eftersom det, när de prövade rättfärdigandegrunderna inte ansågs tillämpliga, aldrig blev aktuellt med någon proportionalitetsbedömning. Dock gjorde domstolen vissa uttalanden som kunde tolkas som att en transaktion på marknadsmässiga villkor aldrig kan utgöra ett konstlat upplägg i den aktuella bemärkelsen och att avdrag endast kan vägras för ränta som överstiger armlängdsmässig ränta.

Utredningen noterar det då alltjämt pågående målet och generaladvokatens yttrande, dock utan att det diskuteras vidare.32 Det saknas här utrymme för en fullständig analys av förhandsavgörandet. Även om det innebär en viss utvikning finns emellertid anledning att i detta sammanhang relativt utförligt belysa avgörandet och dess betydelse för utformningen och tillämpningen av den svenska lagstiftningen.

9.2 X BV – betydelsen av marknadsmässiga villkor

Målet gäller nederländska skatteregler som kunde begränsa rätten till ränteavdrag på interna lån avseende förvärv av andelar eller kapitalökningar.33 Enligt dessa regler medgavs inte avdrag för ränta på interna skulder bland annat när skulden hade samband med förvärv av andelar i ett företag som efter förvärvet ingick i samma intressegemenskap som den skattskyldige. Avdragsrätten begränsades för räntan i dess helhet, även beträffande sådan ränta som motsvarade den som självständiga företag skulle ha avtalat. Såväl interna som externa förvärv omfattades. Räntan fick dock dras av om den skattskyldige kunde visa att skulden och de rättshandlingar som var knutna till denna till övervägande del grundats på ekonomiska överväganden, alternativt att räntan var föremål för skälig beskattning hos mottagaren (minst 10 procent enligt nederländska regler). Syftet med avdragsbegränsningen var att förhindra att det nederländska beskattningsunderlaget urholkades genom rent konstlade upplägg med interna skulder som uppkommit på ett godtyckligt sätt och utan företagsekonomiska skäl.

Det nederländska företaget X BV ingick i samma intressegemenskap som företagen A och B som båda var hemmahörande i Belgien. X BV hade förvärvat aktiemajoriteteten i det nederländska företaget F från en extern part. Förvärvet finansierades med lån från det närstående belgiska företaget C, som finansierade utlåningen med kapital som kort dessförinnan hade erhållits från A. C var ett så kallat coordination centre som omfattades av speciella förmånliga skatteregler i Belgien, vilka innebar att räntan inte blev föremål för någon egentlig beskattning. Samma år köpte A resterande andelar i F med hjälp av lån C, som även det finansierades med medel som erhållits som kapitaltillskott från A.

Såväl de nederländska skattemyndigheterna som underinstansen vägrade X BV avdrag för ränteutgifterna. Bolaget överklagade till Hoge Raad der Nederlanden som fann rättsläget oklart. Enligt domstolen kunde Lexel inte tolkas så att det förhållandet att en viss transaktion uppkommit på marknadsmässiga villkor per definition innebär att denna inte utgör ett rent konstlat upplägg. Samtidigt fann man stöd för motsatt bedömning både i doktrinen och i Lexel där det uttalats att undantaget från tioprocentsregeln kan omfatta transaktioner som genomförs på marknadsmässiga villkor och som följaktligen (min kurs.) inte utgör rent konstlade eller fiktiva upplägg i syfte att undvika den skatt som normalt ska betalas på vinst som genererats i verksamhet som bedrivs i landet.34

Tre tolkningsfrågor hänsköts till EU-domstolen.35 Den första frågan gällde om etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för kapital utgjorde hinder för en nationell lagstiftning som den nederländska oberoende av huruvida det berörda skuldförhållandet uppkommit på marknadsmässiga villkor. Den andra frågan handlade om huruvida dessa friheter hindrade att ränteavdraget vägrades i sin helhet även om räntan i sig inte överstiger det belopp som skulle ha avtalats mellan självständiga företag. Den tredje frågan var om svaret påverkades av om det berörda företaget före förvärvet eller kapitalökningen ingick i samma intressegemenskap som den skattskyldige.

EU-domstolen, som besvarade frågorna gemensamt, ansåg att prövningen uteslutande skulle ske mot etableringsfriheten och att kravet på skälig beskattning, även om det formellt var tillämpligt utan åtskillnad, endast påverkade gränsöverskridande situationer och därför innebar olikbehandling som kunde påverka utövandet av etableringsfriheten.36 Objektivt jämförbara situationer bedömdes föreligga. Enligt domstolen kunde olikbehandlingen motiveras med behovet att bekämpa skatteundandragande och skatteflykt. Med åberopande av X och X påpekades att målet för den nederländska lagstiftningen var att bekämpa skatteundandragande och skatteflykt genom konstlade förfaranden.37 Det ansågs inte spela någon roll om det förvärvade företaget redan var närstående till den skattskyldige eller blev det genom förvärvet.

Angående betydelsen av marknadsmässiga villkor utmynnade domstolens resonemang i att det av uttalandena i Lexel inte går att dra slutsatsen att den omständigheten att lånevillkoren motsvarar dem som sinsemellan oberoende företag skulle ha avtalat per definition innebär att det inte är fråga om ett konstlat upplägg.38 Med hänvisning till Thin Cap, samt till den unionsrättsliga missbruksprincipen, slogs fast att prövningen av om kravet på marknadsmässiga villkor är uppfyllt inte endast ska avse bestämmelserna i låneavtalet om lånebelopp och räntesats, utan även den ekonomiska grunden för lånet och därmed sammanhängande rättshandlingarna.39

När det gäller betydelsen av Lexel konstaterades att det fanns avsevärda skillnader mellan den svenska och den nederländska lagstiftningen, framför allt genom att den förstnämnda inte specifikt syftade till att bekämpa rent konstlade upplägg utan även kunde omfatta transaktioner genomförda på marknadsmässiga villkor utan att ingå i sådana upplägg. Det noterades att den ekonomiska sundheten hos lånet och de därmed sammanhängande rättshandlingarna varken ifrågasattes eller undersöktes i det målet.40

EU-domstolen fann att etableringsfriheten inte utgör hinder för en lagstiftning som den nederländska enligt vilken ränteavdrag vägras helt avseende en skuld som utgör ett rent konstlat arrangemang eller del av ett sådant, även om villkoren i låneavtalet motsvarar marknadsmässiga villkor och räntebeloppet inte överstiger det belopp som skulle ha avtalats mellan oberoende parter. Sålunda ansågs det vara i överenstämmelse med proportionalitetsprincipen att helt vägra avdrag om det vid en sådan helhetsbedömning står klart att lånet aldrig skulle ha tagits upp mellan oberoende parter så att någon skattefördel då aldrig hade existerat. Att medge avdrag för någon del av räntan i ett sådant fall bedömdes vara inkonsekvent.41

Däremot ansågs det gå utöver målen för vad som är nödvändigt för att motverka rent konstlade upplägg att neka avdrag när det konstlade endast ligger i att en osedvanligt hög ränta tas ut på ett koncerninternt lån som i övrigt är ekonomiskt förankrat. I det fallet ansågs hänsynen till proportionalitetsprincipen kräva att korrigeringen endast avser del av räntan som överstiger normal marknadsränta.42

Mot den bakgrunden fann domstolen den nederländska avdragsbegränsningen både ändamålsenlig och proportionerlig.

I sitt förslag till avgörande ifrågasatte generaladvokat Emiliou EU-domstolens uttalande i Lexel att transaktioner som genomförs på marknadsmässiga villkor ”följaktligen” inte utgör sådana rent konstlade eller fiktiva upplägg som kan rättfärdiga inskränkande nationell lagstiftning med behovet att bekämpa skatteundandragande och skatteflykt.43 Han ansåg att domen var klar i detta avseende och anmodade därför EU-domstolen att ompröva sin ansats och fästa avseende vid syftet med lånet i stället för vid villkoren för detta. I annat fall skulle principen om marknadsmässighet kunna bli en oönskad safe harbour för multinationella koncerner som förhindrar effektiva åtgärder mot skatteflykt. Generaladvokaten hänvisade dessutom till ATAD och den allmänna missbruksregeln i direktivets artikel 6. Liksom sedermera EU-domstolen gjorde han dock skillnad mellan kommersiellt motiverade lån med avvikande räntevillkor (för vilka endast över gängse marknadsnivå kunde vägras) och lån utan kommersiellt motiv som över huvud taget inte hade tagits upp bortsett från ränteavdraget (för vilka hela ränteavdraget kunde vägras).

Genom X BV har klargjorts att även armlängdsränta kan begränsas när skulden vid en helhetsbedömning utgör ett konstlat arrangemang eller del av ett sådant. Marknadsmässiga villkor garanterar med andra ord inte att transaktionen är skyddad av unionsrätten.

Vilken betydelse har då förhandsavgörandet för svensk del? Enligt min mening bör det uppfattas som ett förtydligande snarare än en ändring av praxis.44 Det torde inte förändra förutsättningarna för att tillämpa rättfärdigandegrunden bekämpande av skatteundandragande; fortfarande måste visas att detta är det specifika ändamålet med den inskränkande nationella lagstiftningen om grunden ska kunna åberopas. Det bör i princip inte heller påverka värdet av efterföljande praxis från HFD avseende 2019 års riktade regler (även om det i dessa fall inte gjordes gällande att det var fråga om konstlade transaktioner).45 Eventuellt ger det Skatteverket bättre förutsättningar att ifrågasätta ränteupplägg när det inte längre räcker med att bara hänvisa till att lånevillkoren är marknadsmässiga. Enligt min bedömning bör utgången i X BV inte förändra förutsättningarna för utredningens förslag om EU-anpassning av de riktade reglerna, se vidare avsnitt 9.7 om den föreslagna bestämmelsen om konstlade förfaranden.

Ytterligare en intressant aspekt på målet är EU-domstolens bedömning att beskattningskravet i den nederländska lagstiftningen, vilket torde ha varit förebilden till det hypotetiska beskattningskravet i tioprocentsregeln i 2009 och 2013 års regler, innebar olikbehandling trots att reglerna formellt inte gjorde skillnad mellan inhemska och gränsöverskridande situationer. Även om X BV förvisso inte gällde den svenska utan den nederländska lagstiftningen ger likheterna dem emellan enligt min mening ändå starkt stöd för uppfattningen att HFD:s motsatta slutsats avseende tioprocentsregeln i 2009 års regler i HFD 2011 ref. 90 inte var korrekt, vilket eventuellt kan få rättsliga följdverkningar.46

Betydelsen av ATAD påtalades av generaladvokaten, men berörs över huvud taget inte av EU-domstolen. Allmänt sett föreligger i en del avseenden en motsättning mellan å ena sidan ATAD (och vissa andra BEPS-relaterade direktiv) och å andra sidan EU-domstolens praxis om konstlade transaktioner. Sålunda kan flera av direktivets åtgärder bli tillämpliga i situationer som enligt domstolens hittillsvarande praxis inte kan betecknas som konstlade. Tydligast kommer detta till uttryck i den allmänna regeln mot missbruk i ATAD artikel 6, men även bestämmelserna om hybrida missmatchningar och generell ränteavdragsbegränsning kan diskuteras i detta avseende. Om ATAD tidsmässigt hade varit tillämpligt i målet, hade det sannolikt behövt kommenteras av domstolen.

En mer generell fråga är hur EU-domstolens praxis och rule of reason-doktrinen kan tänkas utveckla sig i den rättsliga miljö där BEPS-åtgärderna genomförts i medlemsstaterna genom implementering av ATAD och annan unionslagstiftning. Även om den nämnda motsättningen inte ska överdrivas är den knappast hållbar på sikt; sålunda existerar det endast en missbruksprincip i unionsrätten. Kanske går motsättningen att överbrygga tolkningsvägen, kanske inte. Möjligen förebådar X BV en vindkantring i EU-domstolens praxis i riktning mot att i högre grad än tidigare ta intryck av det internationella arbetet mot skatteundandragande. Andra avgöranden som kan peka i denna riktning är de så kallade Danska målen och X-GmbH.47

Såvitt jag kan bedöma saknas dock för närvarande klart stöd för en sådan slutsats. Det finns dock anledning att tro att förhållandet mellan den BEPS-relaterade unionslagstiftningen och EU-domstolens praxis tids nog kommer att behöva klargöras av domstolen.

9.3 Översiktligt om förslagen

Utredningen har valt att anpassa de riktade reglerna genom att eliminera det element som visat sig vara oförenligt med etableringsfriheten, nämligen betydelsen av koncernbidragsrätt. Därutöver har begränsningen skärpts i några avseenden. Sammantaget innebär förslagen följande.

Som huvudregel ska gälla rätt till avdrag för ränteutgifter på skulder inom en intressegemenskap om det företag inom denna som faktiskt har rätt till räntan uppfyller något av kraven avseende hemvist inom EES, kvalificerat skatteavtal eller det hypotetiska kravet på minst 10 procents beskattning av räntan. Från huvudregeln ska kunna göras undantag om skuldförhållandet uteslutande eller så gott som uteslutande uppkommit för att intressegemenskapen ska få en väsentlig skatteförmån. Så långt är regelverket oförändrat.

Genom det nya undantaget för koncernbidragssituationer kommer undantagsregeln inte att tillämpas inom EES vid faktisk (inhemska situationer) eller fiktiv (gränsöverskridande situationer) koncernbidragsrätt. I dessa situationer ska avdragsrätten istället bedömas med ledning av den föreslagna bestämmelsen om konstlade förfaranden. Avdrag medges dock inte om räntan faktiskt respektive fiktivt hade kunnat kvittas mot spärrade underskott. I förvärvsregeln, som även fortsättningsvis endast ska gälla interna förvärv av delägarrätter, utmönstras kravet på affärsmässiga skäl samtidigt som rådande praxis om undantag vid infogande av externt uppköpta företag kodifieras och utvidgas till att även gälla interna omstruktureringar inför externa avyttringar av delägarrätter.

Undantagsregeln och förvärvsregeln ska tillämpas fristående från varandra.

9.4 Mot mer mekaniska regler

Förslagen medför att regelverket i högre grad än vad som nu är fallet får mekanisk karaktär, dvs. tillämpas oberoende av avsikten med skuldförhållandet. Som utredningen konstaterar finns det både fördelar och nackdelar med mekaniska begränsningsregler. Sådana regler ger typiskt sätt bättre förutsebarhet och kan lättare utformas så att de är förenliga med unionsrätten och andra internationella åtaganden. Å andra sidan kan det vara svårt att finna rätt balans då alltför breda mekaniska regler kan vara ett hinder för affärslivet och alltför smala regler alltför enkla att kringgå. Ett subjektivt inslag kommer dock alltjämt att finnas vid bedömningen av om undantag ska göras från huvudregeln. Utredningen öppnar för att de riktade reglerna efter utländsk förebild skulle kunna ersättas med renodlat mekaniska regler, men lämnar inte några sådana förslag med hänvisning till att detta inte ingår i uppdraget.

9.5 Endast prövning mot etableringsfriheten

En något omdiskuterad fråga gäller om de riktade reglerna även kan prövas mot fria kapitalrörelser. Eftersom etableringsfriheten inte kan åberopas i förhållande till tredje land har frågan betydelse för möjligheterna att tillämpa de riktade reglerna i gränsöverskridande situationer där långivaren hör hemma utanför EES.

Problemet med den svenska regleringen torde framför allt vara att begreppet ”väsentligt inflytande”, när det använts i andra skatteregler i förarbeten och praxis, getts en tolkning där det i kombination med andra omständigheter ansetts uppfyllt även vid relativt låga andelsinnehav. Som utredningen noterar har det i litteraturen hävdats att de svenska reglerna bör kunna prövas även mot rätten till fria kapitalrörelser.48 Huvudargumentet är i princip att då avdragsbegränsningen även kan bli tillämplig vid små innehav aktualiseras både etableringsfriheten och fria kapitalrörelser samtidigt som beaktandet av lagstiftningens ändamål att skydda den svenska skattebasen eller de faktiska omständigheterna inte utesluter en prövning mot fria kapitalrörelser.

Utredningen konstaterar att EU-domstolens praxis på området inte är helt klar, men anser att både syftet med reglerna och det krav på inflytande som ställs för att tillämpa dem starkt talar för att prövningen endast kan göras mot etableringsfriheten. Stöd hämtas från EU-domstolens avgörande Columbus Container Services (flera mindre ägare i familjeföretag) och HFD 2020 ref. 68 (flera mindre investerare i kontraktsrättslig fond) där kontroll ansetts föreligga även i situationer då flera ägare och investerare med mindre innehav genom avtal gemensamt utövar inflytande.49 Vikt fästs även vid att HFD i ett mål om tillämpligheten av 2013 års regler på ränteutgifter på lån från ett schweiziskt företag, där fria kapitalrörelser hade åberopats, avslog begäran om att förhandsavgörande skulle inhämtas med hänvisning till den unionsrättsliga reglering som aktualiseras redan tolkats av EU-domstolen.

Jag delar utredningens slutsats att reglerna endast kan prövas mot etableringsfriheten. Av HFD 2020 ref. 68 framgår att ett mindre innehav inte i sig inte är tillräckligt för att göra avdragsbegränsningen tillämplig utan att det krävs något mera, såsom att flera sådana ägare agerar samfällt genom förvaltningsavtal som ger väsentligt inflytande. Även om hänsyn ska tas till reglernas ändamål att skydda den svenska skattebasen är det kontrollerade förfaranden med skatteplanering med ränteavdrag i företagsgrupper och inte kapitalplaceringar som lagstiftaren haft i åtanke. Eventuella inskränkande effekter på den fria rörligheten för kapital får ses som en oundviklig följd av inskränkningen i etableringsfriheten. Däremot anser jag att utredningen övertolkar HFD:s motivering i beslutet att inte inhämta förhandsavgörande; som utredningen själv konstaterar är EU-domstolens praxis något tvetydig och frågan om fria kapitalrörelser aktualiserades över huvud taget inte i Lexel.

9.6 Undantaget för faktisk och fiktiv koncernbidragsrätt

Det föreslagna undantaget för koncernbidragssituationer innebär att undantaget från huvudregeln inte ska tillämpas i inhemska situationer om det låntagande företaget och det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till motsvarande ränteinkomst kan utbyta koncernbidrag med skattemässig verkan eller, i gränsöverskridande situationer där mottagaren hör hemma i stat inom EES, hade kunnat göra det om mottagaren hört hemma i Sverige.

Den valda lösningen med faktisk och fiktiv prövning av möjligheterna till koncernbidrag framstår som mer robust och mindre komplicerad än de två andra alternativ som övervägts; att ändra undantaget från huvudregel så att det även omfattar företag med koncernbidragsrätt respektive uppfyller någon av EU-domstolens rättfärdigandegrunder.

Men som utredningen påpekar innebär förslaget i praktiken också att en möjlighet öppnas till gränsöverskridande resultatutjämning inom EES med hjälp av ränteavdrag.50 Det är oklart hur omfattande konsekvenserna av detta kan bli. Utredningen uppger att man saknat tillräckligt dataunderlag för att kunna följa upp och identifiera omfattningen av de lånestrukturer som begränsas med dagens regler, men att samtal med Skatteverkets expert i utredningen gett uppfattningen att de riktade reglerna i stort sett är effektiva inom de ramar som dragits upp av lagstiftaren och uppnår de syften som avsetts.51 Bedömningen är att de föreslagna förändringarna av undantagsregeln (och förvärvsregeln) inte kommer att medföra några nämnvärda offentligfinansiella effekter.

Det må vara en korrekt bedömning. Men enligt min mening finns det ändå anledning att vid den fortsatta beredningen av förslaget fördjupa konsekvensanalysen på denna punkt, och därvid särskilt undersöka hur Lexel och efterföljande inhemsk praxis påverkat företagens beteende i detta avseende. Även eventuella effekter av X BV kan behövas tas i beaktande. Längre tid kan också behöva gå för att detta ska gå att bedöma tillförlitligt; som berörts har i vart fall de senaste åren delvis präglats av exceptionella förhållanden i omvärlden. Skatteverket har inte heller inte fått något formellt uppdrag att följa upp 2019 års riktade regler, trots att en sådan aviserades vid tillkomsten av reglerna.

9.7 Bestämmelsen om konstlade förfaranden

Om koncernbidragsundantaget är tillämpligt ska avdragsrätten i stället prövas mot den föreslagna bestämmelsen om konstlade förfaranden. För att avdrag ska vägras måste Skatteverket visa att skuldförhållandet är del av ett konstlat förfarande och uteslutande eller så gott som uteslutande har uppkommit för att ge intressegemenskapen en väsentlig skatteförmån.

Bestämmelsen, som motiverats av behovet av lagstöd för att kunna tillämpa den unionsrättsliga missbruksprincipen i dessa situationer, innebär i princip att tillämpningen kopplas direkt till EU-domstolens praxis och unionsrättens missbruksprincip. Ett alternativ hade kanske varit en liknande lösning som valdes för den svenska CFC-lagstiftningen efter Cadbury Schweppes, där det i lagtexten särskilt angavs vissa kriterier på vad som utgör en verklig etablering från vilken affärsmässigt motiverad verksamhet bedrivs.52 Detta hade dock varit mindre lämpligt med tanke på att praxis som ovan berörts kontinuerligt utvecklas, vilket inte minst visas av X BV. Med den valda utformningen kan den svenska bestämmelsen ”framtidssäkras” i förhållande till EU-domstolens praxis, även om tolkningen av denna alltjämt kommer att innebära utmaningar för rättstillämparen.53

Vad beträffar kravet ”uteslutande eller så gott som uteslutande” i bestämmelsen anför utredningen att det med hänsyn till utformningen av ATAD artikel 6 eventuellt skulle räcka med motsvarande lägre krav på ”huvudsaklighet”.54 Jag delar den bedömningen. Då det inte ingått i uppdraget att utvidga tillämpningsområdet har dock utredningen valt att behålla det förstnämnda rekvisitet.55

9.8 Bestämmelsen om koncernbidragsspärrade underskott

En fråga som aktualiserades bland annat i samband med överträdelseförfarandet mot Sverige gäller betydelsen av att räntan kan kvittas mot underskott hos mottagaren. En av regeringens invändningar var att reglerna avsåg att även träffa situationer där stora skattemässiga underskott av skatteskäl flyttades mellan företag med hjälp av ränteavdrag.56

Att kanalisera ränta till bolag med outnyttjade underskott i utlandet är en välkänd strategi vid skatteplanering med ränteavdrag i gränsöverskridande situationer. I inhemska situationer där koncernbidragsrätt föreligger är ett dylikt förfarande poänglöst, såvida inte det mottagande bolaget har inrullade underskott som efter en ägarförändring är spärrade för kvittning mot koncernbidrag. Genom räntebetalningar på ett internt lån av tillräcklig storlek kan uppnås i princip motsvarande effekt som om underskotten hade kunnat kvittas mot koncernbidrag. I ett sådant fall kan hävdas att skuldförhållandet kan medföra en väsentlig skatteförmån även för en inhemsk intressegemenskap med koncernbidragsrätt, och det är också den bedömning som utredningen gör.57 Enligt min mening är det konsekvent att även denna situation blir föremål för lagreglering, även om det kan innebära tillämpningssvårigheter i vissa situationer.58

Enligt den föreslagna bestämmelsen ska undantag, trots faktisk eller fiktiv koncernbidragsrätt, inte medges till den del den inkomst som motsvarar ränteutgiften skulle ha ingått i den faktiska mottagarens överskott till följd av 40 kap. 18–19 §§ IL om den var ett koncernbidrag. I gränsöverskridande situationer ska en fiktiv prövning göras av vad som gällt om företaget och underskottet varit svenskt.

Utredningens förslag är intressant mot bakgrund av EU-domstolens kategoriska slutsats vid restriktionsprövningen i Lexel att undantaget från tioprocentsregeln i 2013 års regler aldrig kunde utgöra hinder för att dra av ränteutgifterna vid lån mellan svenska företag med koncernbidragsrätt.59 Frågan om betydelsen av spärrade underskott aktualiserades inte i målet och jag ska låta det vara osagt om den hade kunnat påverka utgången. Den berördes inte heller i HFD 2021 ref. 68 där resonemanget ansågs överförbart på undantaget för missbrukssituationer i 2019 års regler, vilket kan ha berott på de angivna förutsättningarna i ansökan om förhandsbesked.

9.9 Förvärvsregeln

Utredningen föreslår att förvärvsregeln modifieras genom att kravet på affärsmässiga skäl utmönstras och praxis om när undantag kan medges från avdragsbegränsningen vid infogade av externt förvärvade företag kodifieras.60 Bestämmelsen föreslås också kompletteras med ett undantag för den omvända situationen där en intern omstrukturering föregår en extern avyttring.

I HFD 2024 ref. 6 ansågs det på Lexel grundade resonemanget i HFD 2021 ref. 68 om avsaknad av skatteförmåner vid koncernbidragsrätt relevant även för förvärvsregeln. Utredningen talar något förvirrande om att ”ta bort kravet på skatteförmån” från bestämmelsen, men något sådant krav framgår inte uttryckligen av ordalydelsen utan är ett rekvisit i undantaget för missbrukssituationer som var den bestämmelse som prövades i HFD 2021 ref. 68.61 En mer rättvisande beskrivning är att det, som HFD anför i sin motivering, av förarbetena kan utläsas att bestämmelsen inte är avsedd att träffa räntebetalningar som inte innebär någon skatteförmån, vilket är fallet då de inblandade bolagen omfattas av bestämmelserna om koncernbidrag.62 Enligt min mening kan det emellertid diskuteras om det verkligen finns stöd i förarbetena för denna bedömning och kanske borde HFD ha begärt ett förhandsavgörande. Skiljaktiga uppfattningar fanns både i HFD och Skatterättsnämnden.

En tyngre invändning är den föreslagna bestämmelsens totala avsaknad av flexibilitet som i praktiken omöjliggör även kommersiellt välmotiverade omstruktureringar av delägarrätter genom internöverlåtelser mot revers om inte ett tydligt samband med ett föregående externt förvärv kan beläggas. Det kan också bli svårt att avgöra om det erforderliga sambandet föreligger vid interna förvärv som föregår en extern avyttring, liksom vad som utgör ett sådant i tiden begränsat finansieringsbehov som krävs.

Förslaget är visserligen i linje med den i HFD 2011 ref. 90 I uppställda distinktionen mellan affärsmässiga och organisatoriska skäl, där interna omstruktureringar såsom organisatoriskt motiverade ansågs kunna ske genom tillskott. Men frågan är om en sådan ordning är önskvärd. Mitt svar är nej; av praktiska skäl bör en mer flexibel utformning av förvärvsregeln övervägas. Utredningen avvisar en lösning som där situationer med faktisk eller fiktiv koncernbidragsrätt undantas på motsvarande sätt som i koncernbidragsundantaget med hänvisning till att det skulle göra bestämmelsen innehållslös. Nästan 15 års erfarenhet av svårigheterna att tolka det subjektiva rekvisitet i den så kallade ventilen och i dess efterföljare förvärvsregeln har lärt oss att inte heller den nuvarande lösningen är tillfredställande. Här behövs ytterligare beredning med beaktande av remissinstansernas synpunkter. Som nämnts är många kritiska till den föreslagna utformningen av förvärvsregeln.

Utredningen diskuterar även det nuvarande kravet att den interna skulden ska ”avse” ett internt förvärv, men finner inte anledning att justera bestämmelsen i detta avseende.63 Liksom enligt rådande praxis ska kapitaliserad ränta inte anses avse förvärvet.64

Det föreslås inte några särskilda krav på hur det interna förvärvet ska finansieras för att ränteutgifterna ska undantas från begränsning.65 Till exempel skulle kunna krävas att förvärvet hade kunnat finansieras med egenupparbetade medel, att finansiering med tillskott görs direkt till det förvärvande företaget eller att det interna lånet ytterst finansierats med externa lån. Även om särskilda finansieringskrav visserligen anses kunna vara sakligt motiverade har utredningen, med hänvisning till sitt begränsade uppdrag, bristen på underlag avseende förekomsten av skatteplanering med räntor samt då sådana finansieringskrav bedöms otillräckliga för att helt skydda mot aggressiv skatteplanering, avstått från att föreslå några sådana kompletteringar. Enligt min uppfattning behöver denna problematik analyseras vidare innan definitiv ställning tas till om de riktade reglerna ska behållas eller inte.

Utredningen påpekar att eventuell aggressiv skatteplanering vid finansiering i samband med infogande av uppköpta företag bör kunna hanteras med undantaget för missbrukssituationer. Det framhålls dock att utvecklingen, inklusive EU-domstolens praxis om konstlade upplägg, bör följas och reglerna kompletteras om det visar sig att de missbrukas.

10.1 Allmänt

Utredningen har knappast haft någon enkel uppgift. Redan från början komplicerade frågor blir inte lättare av den mycket omfattande och snabba utveckling av den internationella företagsbeskattningen som pågår inom OECD och EU. Snart sagt hela området befinner sig i rörelse. Under arbetets gång utvidgades dessutom uppdraget med genomförandet av det tekniskt komplicerade minimiskattedirektivet och EU-anpassningen av de riktade ränteavdragsbegränsningarna. De speciella förutsättningar som rått under utredningstiden har inte direkt underlättat utvärderingen av den befintliga lagstiftningen.

Från remisshåll kommer kritik mot förslaget att klara finansieringen genom en höjning av bolagsskatten. Ett genomförande av samtliga materiella förslag bedöms kräva att bolagsskatten höjs från dagens 20,6 till 20,76 procent. Utredningens motivering att kostnaden som utgångspunkt bör bäras av de företag som drar nytta av förslagen kan förefalla rimlig, men faktum är att det finns (åtskilliga) andra företag, som inte alls berörs av ränteavdragsbegränsningarna som i så fall måste vara med och betala. En höjning av bolagsskatten, även om den kan te sig tämligen marginell, kan dessutom ses som en negativ signal som i förlängningen möjligen kan påverka den svenska konkurrenskraften negativt. Men någonstans måste finansieringen hämtas. Jag skulle dock vilja sätta ett litet frågetecken för utredningens beräkningar av förslagens offentligfinansiella effekter mot bakgrund av den osäkerhet om effekterna som konstaterats vid utvärderingen av de befintliga reglerna.

Som helhet betraktat framstår slutbetänkandet som genomarbetat, övertygande och välskrivet. I några avseenden kan man önska sig att utredningen hade getts något vidare ramar i direktiven. En del av slutsatserna och lagförslagen kan diskuteras, men flesta av förslagen innebär angelägna förbättringar och inte minst förenklingar jämfört med nuvarande regelverk.

Att uppföljningen av om avdragsbegränsningen för negativa räntenetton uppfyller sina syften varken ger stöd för att den minskat snedvridningen mellan finansiering med eget respektive främmande kapital eller förhindrat skatteplaneringen med ränteavdrag är såklart en besvikelse. Det finns dock flera möjliga förklaringar och kanske är helt enkelt regelverket i BEPS Åtgärd 4 och ATAD artikel 4 inte tillräckligt långtgående. En förnyad uppföljning av reglernas effekter under mer normala omvärldsförhållanden ter sig angelägen.

Jag delar utredningens slutsats att en mer allmän översyn bör göras av räntedefinitionen när mer praxis tillkommit, men är inte helt övertygad när gäller förslaget avseende effektivräntemetoden. En översyn av bestämmelserna om valutasäkring behöver omgående komma till stånd, men bör som utredningen konstaterar ske i ett annat sammanhang. När det gäller hanteringen av räntenetton är det föreslagna systemet om beräkningsenheter väl ägnat att åtgärda de största bristerna i dagens regler. Men borde inte handelsbolagen inkluderas? Kravet på koncernbidragsrätt kan behöva analyseras ytterligare från unionsrättslig synpunkt. Evig rullning av kvarstående negativa räntenetton med ett årligt fastställelseförfarande borde ha införts redan 2019. Det finns enligt min mening också anledning att åter se närmare på frågan om införande av de gruppregler som direktivet tillåter. Förslaget att höja tröskelbeloppet i förenklingsregeln lär knappast bli en stridsfråga. Utredningens slutsats att det inte behövs ett undantag för infrastruktur är mer kontroversiell, men den föreslagna bestämmelsen och förfarandet för dess tillämpning framstår i stort som välavvägd och ändamålsenlig.

Vad slutligen gäller anpassningen av de riktade reglerna till unionsrätten framstår den föreslagna lösningen – att eliminera det diskriminerande inslaget (betydelsen av koncernbidragsrätt) ur reglerna samtidigt som utvecklingen av EU-domstolens praxis om konstlade förfaranden kan beaktas – som den enda realistiska med hänsyn till nuvarande praxis. Den föreslagna bestämmelsen om avdragsbegränsning vid koncernbidragsspärrade underskott kan bli svårtillämpad, men är enligt min mening sakligt motiverad. Jag ställer mig tveksam till den föreslagna förvärvsregelns brist på flexibilitet. Allmänt kan diskuteras om konsekvenserna av den överimplementering av unionsrätten som förslagen om begränsning vid koncernbidragsspärrade underskott och förändringar av förvärvsregeln innebär är tillräckligt belysta.66

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att föreslå ett avskaffande av de riktade reglerna, vilka inte ju inte krävs men i princip tillåts av ATAD. Det är oklart vilket behov dessa regler, som en del av den samlade regleringen för bekämpande av internationellt skatteundandragande, egentligen fyller för att skydda den svenska skattebasen. Ett eventuellt avskaffande av de riktade reglerna bör enligt min mening övervägas, men det bör föregås av ytterligare analys och anstå till dess en förnyad uppföljning gjorts av reglernas effekter. Att dessa reglerna har ett visst symbolvärde kan kanske inte helt bortses från.

Det kan också noteras att det inte ingått i utredningens uppdrag att analysera de svenska ränteavdragsbegränsningarnas förenlighet med skatteavtalen.

10.2 Behovet av ett helhetsgrepp på frågan om ränteavdragsbegränsning i ljuset av övrig BEPS-relaterad skattelagstiftning

Om jag räknat rätt så är detta femte gången som regler för ränteavdragsbegränsning utreds i svensk rätt. Sverige har gjort vad som krävs för att genomföra BEPS Åtgärd 4 och implementera ATAD artikel 4. Ändå är det oklart om man verkligen kommit till rätta med de grundläggande problemen; vi vet för lite om reglernas effekter. Att Skatteverkets planerade uppföljning av 2019 års regler inte kommit till stånd är en brist.

Ingen skugga ska falla över utredningen som följt sitt uppdrag, men det finns anledning att tids nog överväga ett omtag med ett helhetsgrepp och ett bredare perspektiv på frågan om ränteavdragsbegränsning.

För det första bör behovet av ränteavdragsbegränsningar betraktas i ljuset av annan BEPS-relaterad unionslagstiftning. ATAD och dess bestämmelser om generell ränteavdragsbegränsning är trots allt endast en del av ett större regelverk sprunget ur BEPS-projektet. Sålunda har reglerna om hybrida missmatchningar, CFC-reglerna och den allmänna missbruksregeln i ATAD, bestämmelserna om rapporteringspliktiga arrangemang i DAC 6, den globala minimiskatten, reglerna mot skalbolag i ATAD 3 och den så kallade svarta listan med icke-samarbetsvilliga jurisdiktioner alla på olika sätt betydelse för ränteavdragen. Till det kan läggas de för närvarande vilande förslagen till DEBRA-direktivet och BEFIT-direktivet samt EU-domstolens praxis om missbruk av unionsrätten. Frågan måste ställas om inte denna samlade reglering innebär overkill i bekämpandet av faktiskt och befarat internationellt skatteundandragande. En sådan analys måste förstås initieras på internationell nivå och involvera både OECD och EU och kanske även FN. Kommissionen verkar vara inne på detta spår i sin fortsatta utvärdering av ATAD.

För det andra behövs en principiell analys av frågan om ränteavdragsbegränsning och dess förenlighet med nationella och internationella skatteprinciper som inte ensidigt fokuserar på problemet med internationellt skatteundandragande. Begränsningar av möjligheterna till ränteavdrag aktualiserar sålunda frågor om neutralitet, likabehandling, skatteförmåga och nettovinstbeskattning samt undvikande av dubbelbeskattning och dubbel icke-beskattning i internationella förhållanden. De riktade reglernas vara eller icke-vara har redan berörts. Såväl förenligheten med EU-rätten som med skatteavtalen aktualiseras. Denna analys behöver ske både på internationell och nationell nivå.

Enligt min mening bör en principiell analys ta avstamp från det faktum att lånat och eget kapital behandlas olika vid beskattningen. Både ränta och utdelning är i princip kostnader för företagets finansiering. Ändå är ränteutgifter – i Sverige liksom i många andra länder – i princip avdragsgilla medan utdelning inte är det. Detta är problemets kärna.67 Det är också möjligheten till ränteavdrag som i avsaknad av effektiva begränsningar öppnar möjligheter till skatteundandragande.

Man kan ha olika uppfattningar om huruvida denna skatterättsliga asymmetri bör åtgärdas. Likabehandling av olika finansieringsalternativ är inget självändamål. Men enligt min mening väger de skäl som brukar anföras till stöd för att eliminera eller i vart fall minska asymmetrin – förutom att förhindra skatteundandragande, att säkerställa en samhällsekonomisk effektiv bolagsbeskattning och kapitalallokering samt att motverka överskuldsättning som kan leda till konkurser – tungt. Flera välkända exempel i närtid visar riskerna med överskuldsättning i börsbolag.68 Det finns en rad olika modeller och tekniker för att åstadkomma detta.69

10.3 Slutord

När denna artikel publiceras pågår den fortsatta beredningen av utredningens förslag. Som framgått mottogs betänkandet i huvudsak positivt vid remissbehandlingen. Det återstår att se hur regeringen kommer att gå vidare med förslagen, där framför allt frågorna om införande av ett infrastrukturundantag och förvärvsregelns utformning framstår som kontroversiella.

Det ska också bli intressant att ta del av vad som kommer ut av kommissionens fortsatta utvärdering av ATAD och dess bestämmelser om ränteavdragsbegränsning. När dammet så småningom lagt sig efter genomförandet av BEPS-projektet och dess fortsättning i tvåpelarlösningen kan fokus förhoppningsvis flyttas en bit från bekämpandet av skatteundandragande med ränteavdrag till åstadkommande av skattemässig symmetri vad gäller företagens val av finansiering med lånat eller eget kapital. Kanske kan detta ske inom ramen för en reform av den svenska koncernbeskattningen.

Sammantaget innebär förslagen i SOU 2024:37 väsentliga förbättringar, men innan större klarhet vunnits om effekterna och asymmetrifrågan fått sin lösning kan ränteavdragsreglerna för företag inte anses bra nog.

Lars Samuelson är docent i finansrätt vid Uppsala universitet.